论假按揭购房中开发商的法律责任

中国式的房地产按揭已经成为我国购房人的主要融资形式。在我国目前房地产交易过程中，交易登记、产权证书的申领都离不开开发商，它有制约借款人的便利条件，而开发商又有促成购房人与银行形成借贷关系的利益驱动，同时银行又利用开发商的便利优势和趋利心态，将其拉入按揭环节，作为借款保证人来制约借款人。总之，我国目前的房地产按揭制度利用购房人（借款人）、开发商、贷款人三方的制衡关系，维系了房屋买卖关系、借贷关系的稳定，加之房地产登记部门适时顺应房地产交易发展的需要，创设了有中国特色的按揭抵押登记制度，独特的融资担保方式。

一、假按揭的成因及特征

1、成因。银行对于商品房开发贷款一般要求比较严格，而住房按揭贷款手续则相对简单。因此，不少开发商都希望用尾盘假按揭这种变通办法取得贷款。而部分银行工作人员也误认为，这些开发商即使是做假按揭也是为了解决资金的周转问题，风险相对较低，为了所谓的业务增量，也为了“照顾”大客户，当作一种“非恶意的、较良性的假按揭”而予以配合。

   银行过多强调发展业务，降低按揭贷款门槛，放松对借款人的信用等级评估、贷款调查，甚至未办理抵押登记手续就发放按揭贷款，客观上纵容了假按揭的发生。同时，少数银行工作人员存在职业道德问题，与包工头、开发商恶意串通，内外勾结，甚至私下交易，对开发商的“造假”睁只眼闭只眼，放纵假按揭的发生。

2、方式目的。假按揭，在房市中开发商通过这种方式骗贷后，又不想及时还款，或者因资金压力无法还贷很普遍。通过办理假按揭套取银行贷款，达到回笼资金的目的。假按揭通常采用的方式是开发商虚拟若干购房人，并以这些购房人的名义与其签订不真实、虚假的购房合同，再以这些虚拟的购房人申请按揭贷款，从而套取银行资金。这样开发商能够尽快“销售完”房屋收回投资，实现获利。有的开发商通过虚拟购房人取得银行贷款，等到将房屋卖给真实的购房人取得资金后才偿还银行贷款，但有的开发商因无法将房屋卖出则干脆携款潜逃。

 3、特征与表现形式。假按揭的主要特征是开发商将积压的房产用来套取银行信用，诈骗银行信贷资金。主要表现形式有：开发商不具备按揭合作主体资格，或者未与银行签订按揭贷款业务合作协议，未有任何承诺，不承担任何义务，与某些不法之徒相互勾结，以虚假销售方式套取银行按揭贷款；另外一种是以个人住房按揭贷款名义套取企业生产经营用途的贷款，也有以个人住房贷款方式参与不具有真实、合法交易基础的银行债权置换或企业重组骗取贷款；某些银行信贷人员与企业串谋，所出售的房价水分大，向虚拟借款人或不具备真实购房行为的借款人发放高出几倍的住房按揭贷款。此外，所有借款人均为虚假购房、身份和住址不明、或由开发商、包工头一手包办的假按揭也比比皆是。更有甚者，开发商与购房人串通规避“零首付”的政策限制，将实际售房价提高一定比例后规定在售房合同中，再向购房人出具收到首付款的收据，双方按照售房合同规定的虚假售价，按银行要求的按揭成倍办理贷款手续。采取这种假按揭的方式，购房人事实上未向开发商支付一分钱的首付款，而银行却要向购房人提供售房总价100%的借款。对于银行来说，这种隐蔽性较强的假按揭带来的风险不言而喻。

4、危害。按揭大量占压了银行资金，极容易形成银行不良贷款，危害信贷资金的安全；假按揭同时还造成了房地产虚假繁荣的表象，严重危害住房金融业务的健康发展。为了抑制经济过热，商业银行正在紧缩包括房地产开发等多个产业的贷款规模，即便如此，一些开发商仍抓住银行政策的空隙，在房地产行业进行假按揭融资。

  二、开发商在假按揭中的责任

　从银行贷款流程上看，开发商提供的各项手续基本健全，包括商品房买卖合同、购房人身份证明、工资（收入）证明、首期款收据等。从表面上完全符合银行贷款的各项要求，在开发商的控制下，也可以办理抵押手续。但是根本问题是，商品房买卖关系是虚假的。借款合同、抵押合同的不真实，导致抵押登记虽具备了登记备案的表面特征，而实际缺乏真实合同的基础，我国担保法、房地产管理法均规定了抵押应当签订书面合同。书面的抵押合同应当作为抵押登记时抵押权人与抵押人共同提交的材料之一，如果抵押合同本身并不成立，甚至是虚假的，登记部门依据《城市房地产抵押管理办法》，经过审核有权不予登记。
　　若发生诉讼，名义借款人提出其并未签署借款合同、抵押合同，有可能导致法院认定借款、抵押合同不成立或者不生效或无效，进而使银行可能丧失对抵押房屋优先受偿的权利。承担还款责任的往往只剩下出现财务问题的开发商，这就对开发商的责任归属问题产生了争议，开发商的这种假按揭行为是承担刑事责任，还是仅承担民事责任。　　
　　1、民事责任。
　　对于假按揭贷款，银行如果提起诉讼，必须对抵押物进行财产保全，即使诉讼中出现抵押被认定无效或不生效的情况下，由于采取了保全措施，根据有关司法解释，对于已经查封的财产，不得重复查封，也可以实际上优先受偿。银行在与开发商对某一项目签订按揭合作协议时，往往都会约定由开发商承担连带保证责任或其他责任。即使出现借款合同无效或不生效或不成立的情况，名义借款人不承担还款责任，因银行可以证明贷款实际发放，并已经拨入开发商账户内，如果开发商没有能够提供相反的证据证明，则法院很有可能判令开发商作为实际用款人承担还款责任。银行可以根据此判决结果申请执行，拍卖抵押物。
　　2、刑事责任。
　　从假按揭的行为上看，有人认为开发商骗贷的行为已经构成了我国刑法第一百九十三条“贷款诈骗罪”，行为人以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款。但是该罪没有单位犯，所以根据最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知（法[2001]8号）的有关解释，对于单位十分明显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款，符合刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪构成要件的，应当以合同诈骗罪定罪处罚。
　　但是对于开发商上述行为是否“以非法占有为目的”，在实践中难以判断。上述司法解释中认定“以非法占有为目的”是根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。
　　但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。对于开发商而言，如果银行贷款没有被挥霍，仍然投入到施工建设或在其他途径用于其开发的楼盘，仅仅因为假按揭的房屋没能顺利销售，最终无力偿还银行贷款，一般会被认定为民事欺诈，而不会被认为是刑事诈骗。
　　另一方面，如果所谓开发商只是少数犯罪分子借以诈骗银行贷款的工具，则可以认定为贷款诈骗罪。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（法释〔一九九九〕十四号）有关规定，“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”和“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”
　只有找到确凿的证据证明开发商具有非法占有的目的，或者可以证明开发商只不过是某个人或某几个人借以实施诈骗行为的虚假公司，犯罪所得被个人非法占有，才有可能追究开发商或其他犯罪行为人的刑事责任。然而在实际中这些由于各种因素，这些证据是很难举证的。

三、按揭制度的完善

房地产开发是资金密集型产业，对于资金的需求量相当大。而我国目前的融资环境上，企业获得直接融资的渠道狭窄，仍然是以银行贷款的间接融资形式为主，“假按揭” 将难以完全避免。一方面，要完善按揭货款的审查程序和银行工作人员对按揭制度的严格遵守，各相关部门应加强房地产信贷管理和房地产项目信息披露的透明度；另一方面针对假按揭贷款的具体案情，应以民事手段为主，刑事手段作为辅助和备用手段。通过诉讼、保全，争取法院的理解和支持，尽快执行抵押物，以收回银行贷款。